| Economía, derecho y el "análisis económico del derecho" | | | |
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JuánC
.
Cachmnoskt
Economía
,
Derecho
5'
el
"
Análisií
Económico
del
.
E^erecho
"
En
la
Antigua
Grecia
las
ciencias
actuales
se
reunían
en
una
ciencia
madre
:
la
filosofía
.
A
medida
que
los
pensadores
fiíeron
proñmdizando
en
ciertos
temas
aparecieron
paulatinamente
las
ciencias
independientes
.
Los
filósofos
griegos
fimdamentalmente
estaban
interesados
en
la
justicia
y
la
felicidad
.
Es
por
este
motivo
que
sus
principales
escritos
estuvieran
relacionados
con
problemas
de
moral
,
justicia
,
y
sistemas
políticos
.
Pero
también
reflexionaban
acerca
de
física
,
historia
,
astronomía
,
retórica
,
etc
.
La
ciencia
económica
es
un
desprendimiento
del
derecho
y
el
derecho
de
la
filosofía
.
Las
primeras
reflexiones
sobre
temas
económicos
estuvieron
relacionadas
con
temas
de
justicia
.
Así
.,
por
ejemplo
,
los
filósofos
griegos
se
preguntaban
cuál
era
el
"
precio
justo
"
de
los
bienes
,
pero
no
se
preguntaban
cómo
se
determinaba
un
precio
.
También
se
preguntaban
si
era
justo
cobrar
interés
por
los
préstamos
u
obtener
ganancias
en
el
comercio
,
pero
no
se
preguntaban
cómo
se
determinaba
la
tasa
de
interés
o
las
ganancias
.
Para
dar
Juan
C
.
Cachanosky
es
investigador
y
catedrático
en
ESEADE
(
Argentina
)
y
en
la
Facultad
de
Derecho
de
la
Universidad
de
Buenos
Aires
,
y
es
también
Profesor
Visitante
de
la
Universidad
Francisco
Marroquín
.
rjspuostíi
a
estos
temas
inciiirsionaron
en
el
tema
de
la
moneda
reflexionando
acerca
de
su
naturaleza
y
fimciones
.
Ee
lodos
los
filósofos
de
la
Antig
;
ua
(
irrecia
,
.¡\
ristoteles
fiíe
el
qu
<
í
determinó
la
evolución
del
pensamiento
durante
muchos
siglos
.
Estemos
de
acuerdo
o
no
con
sus
conclLi
:;
iones
ellas
dieron
pie
para
un
laigo
proceso
de
evolución
del
pensamiento
económico
por
casi
2000
años
.
II
^Aristóteles
fiíe
muy
impreciso
en
sus
(
inclusiones
acerca
del
"
precio
justo
,
'
y
íu
amdena
al
cobro
de
intereses
y
a
las
íjanajicias
en
el
comercio
se
basaba
en
cona
;
ptos
falaces
acerca
de
la
naturaleza
del
dinero
y
del
intercambio
.
Existe
ima
leyenda
acerca
de
la
suerte
que
corrieron
los
'libros
"
de
Aristóteles
luego
de
su
muerte
.
Ellos
estuvieron
o
<:
ultos
durante
muchos
años
dañados
por
la
humedad
.
]
i
*
ero
cuando
los
romanos
invadieron
(
jiecia
encontraron
las
obras
en
la
casa
,
de
im
neo
comerciante
que
había
intentado
reconstruir
,
sin
entender
mucha
filosofía
,
las
])
íirtes
borradas
.
Las
obras
fiíeron
Jlevaiis
a
Roma
y
mantenidas
en
celoso
lesgiiardo
.
Hasta
entonces
las
enseñanzas
,
de
^Aristóteles
se
habían
transmitido
de
boca
<
ai
boca
,
de
manera
que
el
hallazgo
de
los
papiros
despertó
una
gran
curiosidad
]
32ira
ver
si
coincidía
lo
enseñado
por
Laissez-Faire
16
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transmisión
verbal
con
lo
escrito
por
el
filósofo
griego
.
económica
estaba
subordinada
a
un
problema
de
justicia
o
de
moral
.
Recién
en
el
siglo
XIII
con
la
intervención
de
Santo
Tomás
las
obras
fueron
reconstruidas
con
mayor
autoridad
académica
.
Aristóteles
había
dejado
muchas
dudas
sin
responder
en
el
tema
de
la
justicia
en
el
intercambio
.
Santo
Tomás
y
los
escolásticos
que
le
siguieron
comenzaron
a
profundizar
el
tema
de
la
justicia
en
los
intercambios
.
Esa
profundización
,
para
dar
respuesta
a
qué
es
un
precio
justo
,
obligó
a
los
escolásticos
a
preguntarse
qué
es
,
cómo
se
determina
,
y
por
qué
varía
el
precio
de
im
bien
.
Lo
mismo
tuvieron
que
hacer
con
respecto
a
la
tasa
de
interés
y
el
comercio
.
De
esa
manera
para
dar
una
respuesta
al
tema
de
justicia
comienza
a
surgir
lentamente
la
teoría
económica
.*
Comienzan
a
aparecer
lentamente
los
conceptos
de
oferta
y
demanda^
para
explicar
cómo
se
determinaban
los
precios
y
por
qué
subían
o
bajaban
.
Por
ejemplo
,
siguiendo
la
tradición
de
San
Alberto
Magno
y
Santo
Tomás
,
los
primeros
escolásticos
sostenían
que
el
precio
justo
estaba
determinado
por
el
costo
de
producción
de
los
bienes
.
En
cambio
los
escolásticos
tardíos
,
en
especial
los
de
la
Escuela
de
Salamanca
,
sostenían
que
el
precio
estaba
determinado
por
la
necesidad
y
la
escasez
.
De
esta
forma
los
primeros
sugerían
a
los
gobernantes
fijar
el
precio
justo
de
los
bienes
teniendo
en
cuenta
el
costo
de
producción
y
los
segundos
sugerían
considerar
la
escasez
o
la
necesidad
.
Esta
manera
de
resolver
un
problema
de
justicia
implicó
,
entonces
,
la
aparición
de
las
primeras
teorias
económicas
,
que
obviamente
eran
muy
rudimentarias
pero
cumplieron
la
gran
misión
:
crear
las
condiciones
para
el
futuro
nacimiento
de
la
ciencia
económica
.
Se
puede
decir
que
durante
toda
la
Edad
Media
la
teoría
III
El
perfeccionamiento
y
ampliación
de
estas
teorías
del
precio
,
tasa
de
interés
e
intercambio
fue
gestando
lentamente
un
cuerpo
teórico
más
completo
y
complejo
.
Durante
mucho
tiempo
se
afirmó
que
Adam
Smith
fue
el
padre
de
la
ciencia
económica
.
Si
por
padre
se
quiere
decir
el
primero
en
haber
dicho
algo
en
materia
económica
o
en
haber
escrito
un
tratado
completo
y
sistemático
el
título
no
le
corresponde
.
Pero
si
por
padre
queremos
decir
el
que
hizo
cobrar
conciencia
de
la
importancia
de
estas
teorías
para
explicar
cómo
funcionan
los
mercados
independientemente
de
la
justicia
entonces
el
título
está
muy
bien
ganado
.
Con
Adam
Smith
la
teoría
económica
gana
importancia
y
popularídad
y
de
alguna
manera
se
puede
decir
que
se
transforma
en
una
ciencia
independiente
.
Ahora
bien
,
Adam
Smith
no
era
un
economista
sino
un
filósofo
moral
.
Su
libro
Theory
of
Moral
Sentiments
(
anterior
a
The
Wealth
of
Natiom
)
y
sus
Lectures
on
Jurisprudence
(
recopilación
de
sus
clases
en
Escocia
,
también
anteriores
a
Wealth
ofNatiom
),
muestran
que
Adam
Smith
provenía
,
a
igual
que
Aristóteles
,
de
una
rama
del
conocimiento
dedicada
a
problemas
de
moral
y
justicia
.
La
gran
ventaja
de
Adam
Smith
,
como
de
una
gran
parte
de
los
economistas
clásicos
,
fiíe
su
visión
"
global
"
del
mecanismo
de
mercado
que
tiene
implícito
un
marco
jurídico
.
Lo
mismo
se
puede
decir
de
John
Stuart
Mili
,
quien
llevó
a
la
economía
clásica
a
su
punto
máximo
de
popularidad
.
El
pensamiento
de
Mili
,
igual
Laissez-Faire
17
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que
el
de
Smith
,
complementaba
la
teoría
económica
con
principios
generales
de
iina
sociedad
libre
,
o
tal
vez
S
(
ía
mejor
decir
complementaba
los
principios
de
ima
sociedad
libre
con
los
de
una
teoría
económica
acorde
a
ellos
.
De
esta
manera
los
clásicos
pudieron
desarrollar
ima
teoría
económica
mucho
más
fértil
que
la
economía
matemática
desíinrollada
a
partir
de
fines
del
siglo
XIX
.
Pudieron
explicar
con
más
precisión
los
efectos
económicos
de
los
cambios
en
la
legislación
.
Frases
como
la
de
Adam
Smith
,
sosteniendo
que
los
capitalistas
raramente
se
reúnen
sin
conspirar
para
lograr
privilegios
,
son
un
buen
ejemplo
de
la
manera
en
que
se
vinculaba
los
incentivos
humanos
con
propuestas
de
legislaciones
que
beneficiaban
a
unos
grupos
a
costa
de
otios
.
También
los
efectos
de
la
protección
arancelaria
no
sólo
eran
analizadas
a
la
luz
de
los
efectos
económicos
sino
de
privilegios
y
violaciones
de
derechos
individuales
.
El
mismo
Karl
Marx
s
(;
guía
la
misma
línea
de
razonamiento
.
Entre
Marx
y
los
economistas
clásicos
se
pueden
encontrar
muchas
más
coincidencias
de
las
que
generalmente
se
piensa
.
Tanto
los
liberales
clásicos
como
Marx
serrtían
cierto
desprecio
por
los
hombres
de
negocio
.
La
diferencia
es
que
los
clásicos
querían
solucionar
el
problema
poniéndolos
a
competir
en
igualdad
de
condiciones
y
Marx
pensaba
que
el
problema
estíiba
en
la
propiedad
privada
.
IV
La
teoría
económica
de
los
clásicos
era
inconsistente
por
carecer
de
una
teoría
del
valor
.
^
Esta
carencia
hizo
inconsistente
su
teoría
de
los
precios
.
El
problema
fiíe
solucionado
con
la
inclusi
<
'
)
n
de
la
teoría
ce
la
utilidad
marginal
como
fimdameiito
ele
la
tiíoría
de
los
precios
a
fines
del
siglo
XIX
.
Sin
embargo
la
teoría
de
la
utilidad
roarginal
provocó
una
división
metodológica
en
la
ciencia
económica
.
La
teoría
fiíe
¿
esarroUada
por
tres
grupos
:
(
1
)
en
Inglaerra
por
Wilham
S
.
Jevons
y
Alfred
I
»
larsh
;
ill
;
(
2
)
en
Suiza
por
León
Walias
,
''
/
ilfi-íxjo
Pareto
,
y
luego
en
Suecia
]
3or
(
justíi
\
Cassel
;
(
3
)
en
Austria
por
Cari
I4en
¿;
er
y
Eugen
von
Bóhm-Bawerk
.
Ix
)
s
dos
primeros
grupos
dieron
nacimiento
a
la
economía
matemática
fimdameni
:
alrnent
;
porque
estos
pensadores
tenían
ima
íómuición
en
matemática
y
no
en
filosofía
moral
o
política
como
el
caso
de
los
clásicos
.
En
cambio
el
tercei'
grupo
estaba
íórmíicio
por
abogados
y
,
por
lo
taiito
,
contúiuaron
con
la
línea
teórica
desarrollada
por
los
clásicos
.
Sólo
que
la
teoria
de
la
utiíifiad
marginal
les
permitió
salir
d
(;
la
inconsistencia
de
la
teoria
de
los
precios
de
Ioí
;
clásicos
.
la
economía
matemática
que
pojrterionreite
fiíe
la
que
predominó
en
el
munco
académico
del
siglo
XX
se
separó
casi
totalmente
del
marco
lejgal
que
estiba
siempre
presente
en
los
clásicos
,
l^s
austríacos
,
por
el
contrarié
»,
continuaron
desarrollando
tanto
la
teoría
económica
(»
mc
el
marco
legal
y
político
(
jue
potencia
o
disminuye
los
beneficios
del
merciílo
.
I'
,
n
el
caso
de
Ludwig
von
Mises
,
su
libro
Socialism
es
un
tratíido
de
derecliios
de
piopiedad
.
El
libro
Liberalism
es
otro
ejem
])
lo
de
complemento
entre
teoría
(
jconoriica
y
el
marco
jurídico-político
que
se
rei^uiere
para
que
la
economía
potencie
j
;
us
rjsultados
positivos
.
En
el
caso
de
The
jinti-Capitalistic
Mentality
muestra
(
como
lo
hacía
Adam
Smith
)
los
incentivos
que
lieneii
los
individuos
para
introducir
Laissez-Faire
18
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regulaciones
en
el
funcionamiento
del
mercado
.
Finalmente
su
obra
principal
Human
Action
es
un
tratado
de
economía
al
estilo
clásico
pero
con
una
sólida
fimdamentación
epistemológica
donde
la
acción
humana
(
o
como
él
la
llamaba
:
praxeología
)
está
fundamentada
en
el
funcionamiento
de
los
derechos
de
propiedad
.
En
otras
palabras
su
teoría
económica
responde
a
un
determinado
marco
legal
.
El
caso
de
Friedrich
A
.
von
Hayek
tal
vez
sea
más
contundente
,
ya
que
este
pensador
escribió
una
buena
cantidad
de
tratados
y
artículos
sobre
legislación
,
derecho
y
política
.
The
Constitution
of
Liberty
y
Law
,
Legislation
and
Liberty
son
una
clara
muestra
de
los
avances
realizados
por
la
Escuela
Austríaca
dentro
de
la
línea
de
pensamiento
de
los
clásicos
.
Tal
vez
Hayek
más
que
Mises
puso
mucho
el
acento
en
las
consecuencias
de
una
legislación
inadecuada
para
el
funcionamiento
de
la
sociedad
y
de
la
economía
.
Derecho
y
economía
no
son
dos
ciencias
independientes
.
Por
el
contrario
,
son
dos
caras
de
una
misma
moneda
.
El
mercado
no
es
otra
cosa
que
intercambio
de
derechos
de
propiedad
y
esto
requiere
de
contratos
y
,
por
lo
tanto
,
de
un
sistema
legal
que
facilite
o
entorpezca
estos
contratos
.
O
,
en
otras
palabras
,
de
un
sistema
legal
que
potencie
o
debilite
el
intercambio
.
Las
leyes
tienen
consecuencias
sobre
las
acciones
e
incentivos
de
los
individuos
.
Por
lo
tanto
tienen
consecuencias
sobre
el
intercambio
y
el
funcionamiento
eficiente
del
mercado
.
El
jurista
que
ignore
cómo
ñmciona
el
mercado
no
tiene
idea
de
la
manera
en
que
repercute
la
legislación
sobre
el
bienestar
económico
de
la
población
,
y
el
economista
que
ignore
los
principios
fundamentales
del
derecho
no
tiene
idea
del
marco
jurídico
implícito
en
su
teoría
.
Durante
un
buen
tiempo
la
economía
se
estudiaba
dentro
de
la
carrera
de
derecho
y
tal
vez
por
este
motivo
los
antiguos
abogados
tenían
una
mejor
comprensión
del
mercado
que
los
economistas
matemáticos
.
La
gran
paradoja
de
la
economía
matemática
es
que
buscando
"
rigurosidad
"
generó
teorías
estériles
pero
fundamentalmente
inconsistentes
.*
VI
Por
todo
lo
anterior
se
podria
decir
que
el
"
nacimiento
"
del
Análisis
Económico
del
Derecho
desarrollado
por
la
Escuela
de
Chicago
no
es
,
en
realidad
,
novedoso
.
O
tal
vez
resulte
novedoso
para
los
economistas
matemáticos
que
durante
mucho
tiempo
se
mantuvieron
alejados
del
marco
juridico
implícito
en
sus
modelos
.
Pero
además
me
gustaría
plantear
algunas
dudas
acerca
de
esta
corríente
de
pensamiento
.
La
idea
de
fondo
del
Análisis
Económico
del
Derecho
es
ayudar
a
los
jueces
a
resolver
conflictos
aplicando
herramientas
de
la
teoría
económica
.
En
esto
veo
dos
problemas
:
(
1
)
La
teoría
económica
que
generalmente
se
propone
utilizar
para
resolver
los
conflictos
es
la
neoclásica
(
o
si
se
quiere
,
la
microeconomía
convencional
),
que
es
fundamentalmente
economía
matemática
.
El
problema
es
que
,
como
dijimos
anteríormente
,
esta
teoría
es
inconsistente
.
El
concepto
de
"
eficiencia
"
es
lógica
y
matemáticamente
erróneo
.
'
Como
el
criterío
que
tiene
que
seguir
el
juez
para
Laissez-Faire
19
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