| La revisión judicial de los contratos y el teorema de Coase | | | |
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Eduardo
Mayara
AJvarado
La
RevisiÓB
Jindicial
de
los
Contratos
y
el
Teoreima
de
Coase
1
.
Introducción
.
Vivimos
&i
un
mundo
incierto
e
impredecible
.
Es
decir
,
aunque
contamos
con
tecnología
extraordinaria
y
constantemente
se
producen
notables
avances
científicos
,
no
obstante
,
nadie
puede
predecir
su
futuro
,
ni
siquiera
el
inmediato
.
La
estabilidad
y
la
predecibilidad
de
las
condiciones
futuras
son
elemoitos
valiosos
ai
nuestro
actuar
cotidiano
,
porque
nos
permitai
"
cierto
"
nivel
de
planificación
a
mediano
y
largo
plazo
;
empero
,
en
todo
proyecto
,
es
necesario
contar
con
los
imprevistos
y
con
que
siempre
hay
cierto
nivel
de
riesgo
.
En
el
campo
de
los
negocios
,
de
la
contratación
,
siempre
que
las
partes
concluyen
un
contrato
lo
hacen
con
base
«
1
sus
expectativas
,
es
decir
,
con
base
en
lo
que
esperan
que
será
su
situación
en
el
futuro
.
En
buena
medida
,
su
decisión
de
concluir
el
contrato
depende
de
sus
expectativas
sobre
su
posible
situación
fijtura
.
Por
ejemplo
,
un
fabricante
de
neumáticos
celebra
un
contrato
de
suministro
de
caucho
con
su
proveedor
,
con
base
en
la
expectativa
de
que
su
producción
de
neumáticos
será
demandada
a
un
precio
tal
que
le
permitirá
obtener
determinada
rentabilidad
.
Al
momento
de
suscribir
el
contrato
de
suministro
el
Congreso
aprobará
un
impuesto
de
peaje
que
podria
tener
por
efecto
una
disminución
en
la
circulación
de
vehículos
y
,
consiguientemente
,
una
disminución
en
el
consumo
de
neumáticos
.
La
aprobación
del
impuesto
de
peaje
es
un
elemaito
exógeno
y
totalmaite
fiíera
del
control
y
la
previsión
del
fabricante
de
neumáticos
;
sin
embargo
,
si
concluye
el
contrato
de
suministro
,
el
precio
y
demás
condiciones
de
la
n^ociación
habrán
quedado
firmes
.
Esto
sigmfica
que
el
riesgo
de
que
el
Congreso
apruebe
el
impuesto
,
corre
por
cuenta
del
fabricante
de
neumáticos
.
Si
el
fabricante
de
neumáticos
está
consciente
de
que
las
reglas
del
ju^o
son
que
los
riesgos
imprevisibles
y
fiaera
de
su
control
corren
por
su
cuenta
,
es
muy
probable
que
,
a
lo
largo
del
curso
de
sus
operaciones
,
el
fabricante
forme
cierta
"
reserva
o
fondo
para
contingencias
"
o
bien
,
que
le
pida
a
su
proveedor
de
caucho
la
inclusión
de
Eduardo
Mayora
Alvarado
,
abogado
y
notario
guatemalteco
,
es
graduado
de
la
Universidad
Rafael
Landívar
,
y
posee
una
Maestría
en
Leyes
de
la
Universidad
Georgetown
(
Washington
,
DC
).
Actualmente
es
Decano
de
la
Facultad
de
Derecho
,
Universidad
Francisco
Marroquín
.
fabricante
ignora
si
,
por
ejemplo
,
el
Laissez
-
Faire
43
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.
una
especie
de
"
cláusula
de
escape
",
que
le
permita
dar
por
resuelto
el
contrato
,
en
caso
de
presentarse
tales
circunstancias
.
Didio
de
otra
forma
,
frente
a
una
norma
claramente
definida
,
según
la
cual
los
riesgos
del
tipo
del
que
se
describe
arriba
corroí
por
su
cuenta
,
el
fabricante
está
frente
a
los
incentivos
o
motivaciones
idóneas
para
tomar
medidas
como
la
creación
de
un
fondo
de
reserva
,
la
contratación
de
un
seguro
u
otras
similares
.
En
fin
,
lo
cierto
es
que
la
incertidumbre
incide
en
las
negociaciones
que
se
realizan
cotidianamente
y
que
el
Derecho
puede
optar
por
diversas
soluciones
frente
a
este
problema
.
Si
bien
es
cierto
que
no
todas
las
soluciones
que
el
Derecho
puede
adoptar
conducirían
a
la
realización
,
por
ejemplo
,
de
un
objetivo
de
justicia
,
Ronald
H
.
Coase
ha
defendido
la
tesis
de
que
,
para
efectos
de
una
eficiente
asignación
de
recursos
en
la
sociedad
,
basta
con
que
la
regla
que
rige
esta
cuestión
,
cualquiera
que
sea
,
esté
claramente
definida
.
^
La
llamada
"
teoría
de
la
imprevisión
"
según
la
cual
los
contratos
han
de
estar
sujetos
a
revisión
judicial
en
caso
de
circunstancias
imprevisibles
ha
sido
vivamente
discutida
y
analizada
desde
diversos
puntos
de
vista
.
^
En
esta
ocasión
se
ofrecen
algunos
comentarios
desde
la
perspectiva
del
análisis
económico
del
derecho
,
particularmente
,
desde
la
perspectiva
del
llamado
"
Teorema
de
Coase
".
Es
un
enfoque
complementario
del
problema
de
la
incertidumbre
factual
y
de
la
certeza
jurídico-contractual
,
que
puede
ll^ar
a
ser
muy
revelador
.
2
.
Teorema
de
Coase
.
El
teorema
de
Coase
se
ha
formulado
en
los
siguientes
términos
:
"
En
una
sociedad
en
la
que
:
1
)
los
derechos
de
propiedad
están
claramente
especificados
y
las
posibilidades
de
actuación
derivadas
de
ellos
son
libremente
transmisibles
,
y
2
)
los
costes
de
transacción
,
es
decir
,
los
costes
de
información
,
de
coordinación
en
la
transmisión
de
derechos
y
de
ejercicio
de
estos
son
iguales
a
cero
,
la
asignación
de
los
recursos
tiene
que
ser
máximamente
eficiente
,
en
el
sentido
Pareto
,
fiíera
cual
ñiera
la
asignación
originaria
de
los
derechos
de
propiedad
."
^
Del
teorema
de
Coase
se
deduce
que
,
cuando
los
costes
de
transacción
son
insignificantes
,
los
derechos
y
responsabilidades
originalmente
asignados
cambiarán
de
titular
,
o
de
responsable
,
s^
;
ún
sea
más
conveniente
para
la
economía
.
En
otras
palabras
,
los
recursos
económicos
se
utilizarán
allí
donde
sean
más
altamente
valuados
(
mejor
retribuidos
),
siempre
que
los
derechos
y
responsabilidades
leales
estén
claramente
definidos
y
que
los
costes
de
transacción
sean
insignificantes
,
sin
importar
la
asignación
original
de
derechos
y
responsabilidades
Puede
entonces
afirmarse
que
,
en
la
medida
en
que
los
derechos
y
las
responsabilidades
estén
vagamente
definidos
y
en
la
medida
en
que
sean
mayores
los
costes
de
transacción
,
la
asignación
de
recursos
en
la
sociedad
tenderá
a
ser
menos
eficiente
.
En
adición
conviene
subrayar
que
,
s^ún
el
llamado
"
teorema
de
Coase
",
cuando
los
costes
de
transacción
son
insignificantes
,
es
posible
alcanzar
una
eficiente
asignación
de
recursos
,
incluso
en
el
caso
en
que
de
que
la
asignación
originaria
de
deredios
y
de
Laissez-
Faire
44
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responsabilidades
sea
injusta
,
siempre
que
tales
derechos
y
responsabilidades
estén
claramoite
definidos
o
especificados
.
3
.
La
Teoría
de
la
Imprevisión
.
Como
se
dijo
al
principio
,
el
Derecho
puede
adoptar
diversas
soluciones
fi-ente
a
la
incertidumbre
.
Entre
ellas
,
son
dos
las
posiciones
básicas
que
nos
interesa
analizar
aquí
:
la
primera
,
el
respeto
irrestricto
a
la
voluntad
declarada
por
los
contratantes
;
la
segunda
,
la
posibilidad
de
la
revisión
judicial
de
los
contratos
,
sobre
la
base
de
la
teoría
de
la
imprevisión
.
La
primera
posición
atribuye
los
riesgos
derivados
de
arcunstancias
futuras
e
imprevisibles
a
la
parte
afectada
.
Es
decir
,
cada
una
de
las
partes
corre
por
sí
el
riesgo
de
cambios
imprevistos
y
fuera
de
su
control
,
que
harian
muy
gravoso
su
cumplimiento
del
contrato
.
En
ningún
caso
podría
el
juez
modificar
los
términos
del
contrato
,
aún
tratándose
de
circunstancias
imprevisibles
para
la
parte
afectada
.
La
s^unda
posición
permitiría
al
juez
revisar
,
es
decir
,
modificar
los
términos
del
contrato
si
llegasen
a
presentarse
circunstancias
del
todo
imprevistas
por
la
parte
afectada
,
que
haría
para
ella
excesivamente
gravoso
el
cumplimiento
del
contrato
.
Esta
es
la
posición
del
Código
Civil
guatemalteco
,
aunque
no
es
la
del
Código
Civil
francés
(
Vid
.
Art
..
1134
).
Esto
último
,
no
obstante
,
"
el
derecho
moderno
(
en
Francia
)
ha
sensiblemaite
alterado
la
fuerza
obligatoría
del
contrato
.
Mientras
que
normalmente
sólo
la
voluntad
de
las
partes
debería
poder
modificar
la
vida
del
contrato
,
se
puede
constatar
la
intervención
frecuente
del
l^slador
en
los
contratos
en
curso
y
la
del
juez
para
revisar
el
contrato
.
'
"
^
"
Por
r^a
general
el
juez
no
tiene
el
poder
de
modificar
un
contrato
,
pero
esta
r^a
no
es
absoluta
y
en
casos
excepcionales
un
poder
de
revisión
judicial
es
estatuido
por
la
ley
o
consagrado
por
la
jurísprudencia
."
'
Cuando
la
r^a
que
priva
es
la
de
la
revisión
judicial
de
los
contratos
,
es
decir
,
la
de
la
teoria
de
la
imprevisión
(
sea
explícitamaite
o
mediante
excqjciones
legales
o
jurisprudenciales
)
las
partes
se
encuentran
ante
un
escenario
diferente
:
Los
riesgos
del
advenimiento
de
circunstancias
adversas
e
imprevisibles
ya
no
implican
,
necesariamente
,
un
coste
que
deban
ellas
absorber
o
soportar
.
La
cuestión
que
se
plantea
en
este
trabajo
es
si
la
r^a
de
la
revisión
judicial
de
los
contratos
,
explícita
o
implícitamente
estatuida
,
imposibilitaría
la
asignación
eficiente
de
los
recursos
económicos
,
a
la
luz
de
los
elementos
del
teorema
de
Coase
.
4
.
Definición
de
Derechos
y
de
Responsabilidades
.
Parece
ser
de
fácil
comprensión
que
cuando
la
regla
que
prevalece
es
la
del
estrícto
cumplimiento
de
los
contratos
,
el
nivel
de
certeza
de
los
contratantes
es
alto
.
Esto
es
decir
que
cada
uno
tiene
claro
que
deberá
asumir
los
riesgos
derivados
de
circunstancias
imprevistas
y
adversas
.
En
este
caso
cada
contratante
asumirá
una
determinada
actitud
ante
el
riesgo
de
lo
imprevisto
,
s^ún
perciba
su
inminencia
y
s^ún
sea
,
en
general
,
su
inclinación
o
su
aversión
a
tomar
riesgos
.
La
magnitud
de
la
n^ociación
también
será
un
factor
determinante
de
la
actitud
que
asuma
cada
contratante
.
Laissez
-
Faire
45
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Si
los
costes
de
transacción^
relacionados
con
la
negociación
que
se
da
entre
las
partes
son
suficientemente
bajos
,
los
contratantes
podrán
asignar
los
riesgos
derivados
de
circunstancias
imprevistas
y
adversas
a
aquella
de
las
partes
que
esté
en
capacidad
de
encarar
el
riesgo
al
menor
costo
,
es
decir
,
lo
que
técnicamente
se
denomina
el
"
asegurador
moios
costoso
"
{
cheapest
cost
insurer
).
Esta
última
observación
hace
referencia
a
otro
de
los
elementos
del
teorema
de
Coase
,
a
saber
,
que
cuando
los
costes
de
transacción
son
sufíciontemente
bajos
,
las
partes
pueden
optar
por
soluciones
contractuales
más
eficientes
que
las
soluciones
que
,
supletoriamente
,
proporciona
el
Derecho
privado
.
En
este
caso
en
particular
,
la
solución
supletoria
que
aporta
el
Derecho
privado
consiste
en
que
las
circunstancias
adversas
e
imprevisibles
las
ha
de
soportar
el
obligado
.
Sin
embargo
,
como
se
trata
de
una
solución
normativa
supletoria
,
respecto
de
la
cual
las
partes
pueden
ejercitar
su
libertad
contractual
,
podrían
entonces
convenir
&
\
que
los
riesgos
en
cuestión
se
soporten
por
la
parte
para
la
cual
el
costo
será
menor
.
Así
,
por
ejemplo
,
en
un
contrato
de
arrendamiento
de
un
auto
,
aunque
el
riesgo
de
un
accidente
de
tránsito
corresponde
al
arrendatario
,
las
partes
pueden
convenir
en
que
la
póliza
de
seguro
que
se
aplique
sea
la
del
arrendante
,
puesto
que
por
ser
una
póliza
que
cubre
la
totalidad
de
la
flotilla
,
el
costo
de
ese
seguro
es
menor
.
Ahora
bien
,
volviendo
al
argumento
principal
,
la
distribución
de
los
riesgos
entre
las
partes
sólo
es
posible
,
s^ún
el
teorema
de
Coase
,
si
desde
el
primer
momento
es
perfectamente
claro
para
ellas
a
quién
correspondería
soportar
el
riesgo
,
en
ausencia
de
un
pacto
específico
.
¿
Qué
sucede
entonces
cuando
la
r^a
que
priva
es
la
de
la
revisión
judicial
de
los
contratos
?
Podría
en
principio
pensarse
que
no
hay
ninguna
diferencia
,
en
lo
que
a
la
distribución
de
riesgos
corresponde
,
puesto
que
,
al
igual
que
en
el
caso
anterior
,
las
partes
conocaí
cuál
es
la
r^a
básica
supletoria
.
En
otras
palabras
,
las
partes
saben
que
los
riesgos
previsibles
en
relación
con
el
contrato
que
han
concluido
,
corresponde
asumirlos
a
la
parte
obligada
,
pero
que
los
riesgos
imprevisibles
podrian
traer
como
consecuencia
que
un
juez
modifique
los
términos
del
contrato
.
En
efecto
,
he
aquí
la
r^a
,
pero
,
¿
es
suficientemente
clara
?
¿
aporta
suficiente
certeza
a
los
contratantes
,
de
manera
que
se
sientan
motivados
a
distribuir
los
de
la
forma
más
eficiente
?
riesgos
entre
sí
Para
empezar
,
cada
uno
de
los
contratantes
podría
tener
,
al
momaito
de
la
negociación
,
una
noción
diferente
sobre
lo
que
es
o
no
imprevisible
y
,
dada
su
particular
situación
froite
al
riesgo
,
podría
sentirse
inclinado
a
considerar
más
amplio
o
más
estrecho
el
campo
de
lo
imprevisible
.
En
segundo
término
,
una
vez
ocurrido
el
siniestro
,
una
vez
que
la
adversidad
imprevista
e
imprevisible
se
ha
presentado
,
la
parte
afectada
se
saitiría
inclinada
a
acudir
al
juez
,
para
obtaier
una
reducción
para
sí
de
los
costes
de
dicho
siniestro
.
Ni
la
parte
que
acude
al
juez
,
ni
la
contraparte
,
pueden
saber
a
ciencia
cierta
si
el
juez
acogerá
la
demanda
de
revisión
del
contrato
y
,
en
todo
caso
,
en
qué
medida
lo
hará
.
En
pocas
palabras
,
cuando
ríge
la
teoría
de
la
imprevisión
,
existe
un
cierto
nivel
de
incertidumbre
sobre
los
efectos
derivados
de
circunstancias
adversas
e
imprevisibles
,
de
tal
manera
que
las
partes
no
estarán
frente
a
los
incoitivos
más
Laissez-
Paire
46
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