__________________________________________________________________ Moris A . Polanco 1 ) El voluntarismo . Desde Duns Escoto y Guillermo de Ockham ( ss . XIII y XIV ), la ley natural se concibió como una manifestación de la Voluntad divina , y no de su razón . Esto quiere decir que si Dios hubiese ordenado mentir , en lugar de deci El Derecho Natural Clásico y el Derecho Natural Moderno El hecho de que se pongan a la par , como constituyendo una misma escuela de pensamiento , a autores como Cicerón , santo Tomás de Aquino , Hugo Grocio y Samuel Pufendorf no debe hacer pensar que en la doctrina del derecho natural ha existido una continuidad que casi sería repetición de los mismos conceptos . La principal fractura en esta doctrina se produce a principios del siglo XVII , con filósofos como Grocio , Hobbes y Spinoza . Si para los antiguos la ley natural era la participación en un orden superior ( ley eterna , que sería el mismo Dios ), para los modernos su fuente es la naturaleza humana , etsi Deus non daretur , como si Dios no existiera . En parte se comprende que esto fuera así , dado el contexto de la época : las guerras de religión asolaban Europa y se volvía imperativo contar con una filosofía que fuera aceptable por todos . Obsérvese que los primeros autores modernos del derecho natural , y muchos de los que les siguieron , son protestantes . ¿ Qué era lo que hacía que la doctrina del derecho natural elaborada por los primeros autores modernos , protestantes , fuera distinta de la anterior ? Varias cosas . Veámoslas por partes . decir siempre la verdad , mentir sería bueno . En santo Tomás de Aquino , esto no tendría sentido . Siendo él , como muchos de sus contemporáneos , un filósofo y teólogo realista , consideraba que la ley natural era expresión del Entendimiento divino 1 , de manera que , una vez creado el universo y sus criaturas , incluso Él , por decirlo así , respeta sus leyes . Obviamente , este voluntarismo tiene un efecto en la doctrina del derecho natural : ya no se trata de desentrañar las exigencias de nuestra naturaleza , sino de respetar la voluntad divina , insondable para nosotros . En cierta forma , la recta razón ya no sirve para nada , o es un simple medio para crear la ley por la que debemos regirnos . 2 ) Su concepción de « lo natural » o el « estado de naturaleza ». Para los clásicos , era un hecho casi evidente que el estado natural del hombre era el de la sociedad ; 1 Notemos que esta forma de hablar (“ Entendimiento ” y “ Voluntad ” divinas ) es solo un recurso para que entendamos una distinción que se da en nosotros , pero no puede darse en Dios , puesto que su esencia es simplicísima ( no tiene partes ). Moris A . Polanco , Doctor en Filosofía por la Universidad de Navarra , es actualmente Profesor de Filosofía en la Universidad Francisco Marroquín . Laissez-Faire , No . 43 ( Sept 2015 ): 23-27

__________________________________________________________________ el hombre es un animal político o social ( Aristóteles ), y no tiene sentido considerarlo como si fuera un individuo aislado que luego decidió unirse a otros hombres para conformar la sociedad . Los modernos , en cambio , influidos por el nominalismo ockhamiano que no le concedía valor a los conceptos generales como « especie » o « sociedad », veían al hombre como un animal aislado , que formó sociedades por pura necesidad de sobrevivencia . Quien más insiste en esta concepción es Thomas Hobbes , seguido por Spinoza . Para el filósofo inglés , el estado natural del hombre es el de miseria y de guerra de todos contra todos . El hombre no es sociable por naturaleza ; es solamente un individuo que lucha por su supervivencia . Da igual que el pacto social del que hablan estos autores ( desde Hobbes hasta Rousseau ) sea real o ficticio ; el hecho es que en el « estado de naturaleza » el hombre es como un animal , y las únicas leyes que debe respetar son aquellas que le mandan preservar su vida y buscar la paz , en cuanto esta es un medio para lo primero . 3 ) Distinción entre derecho y ley . En el estado de naturaleza del que antes hablamos , todos los hombres tienen derecho a todo ; no existe la propiedad privada ni leyes que la regulen . Simplemente , el primero que llegue , o el más fuerte , se apropia de todo lo que pueda acaparar . La ley , en cambio , es propia del estado de sociedad , en el que el hombre ha aceptado la autoridad de un soberano . Al estado social o civilizado ( cuya principal característica es , precisamente , la existencia de leyes que limitan la libertad ), se llega por necesidad de supervivencia . El hombre se da cuenta de que la lucha por los recursos lo llevaría a una « guerra de todos contra todos », que probablemente tendría como resultado la muerte de ptodos los hom- santo Tomás de Aquino a la filosofía . __________________________________________________________________ 24 bres . Esto no es conveniente ; entonces , los hombres deciden ceder parte de su libertad , con la condición de que los otros hagan lo mismo , a un soberano que dicte la ley y la haga cumplir : el dios mortal o Leviatán ( recordemos que Hobbes era partidario del absolutismo ). 4 ) La noción de participación . Para los autores medievales , estaba claro que la ley natural era la participación de la ley eterna ( la ley por la cual Dios rige todo el universo , que se identifica con su propio ser ) en la criatura racional . El hombre es capaz de conocer a Dios y las leyes del universo , de forma objetiva . Existe una analogía del ser , entre el ser de Dios y el ser de las criaturas . Dios simplemente « es » ( no podemos predicar nada de Dios , porque eso sería limitar su esencia ; Dios es infinito , eterno , inmutable , perfectísimo … ), y las criaturas « existimos » ( existir es tener el ser , por participación ). No se trata del panteísmo de los estoicos , para quienes todo era Dios , y las criaturas — especialmente el hombre — aspiraban a « fundirse » en su esencia , sino de una creación , en la que Dios saca todo de la nada y , aunque sostiene con su poder infinito el universo , lo trasciende . ¿ Por qué se perdieron las nociones de participación y de analogía 2 ? Por la disputa entre protestantes y católicos sobre los efectos del pecado original y el papel de la gracia . Para la fe católica , el pecado original no destruyó ni corrompió la naturaleza humana , sino que solamente la dañó y la debilitó , de manera que le hace falta la ayuda de la gracia para restaurar la perfección perdida y , aún más , para alcanzar la perfección sobrenatural . Para la visión protestante , el pecado ori- 2 La noción de analogía del ser es uno de los principales aportes ( si no el principal ) de

__________________________________________________________________ ginal corrompió totalmente la naturaleza humana , de modo que el hombre ya no es capaz de conocer o de servir a Dios , si no fuera por la gracia . Nada de lo que el hombre haga tiene mérito ante Dios ; la gracia — alcanzada para nosotros por la muerte redentora de Cristo — cubre la multitud de nuestros pecados y nos alcanza la salvación . Pero el hombre o la naturaleza humana no participan de la naturaleza divina , ni hay analogía que valga entre el ser del hombre y el ser de Dios . 5 ) El inmanentismo en filosofía . En el siglo XVII , con Descartes y seguidores , se produce lo que se ha llamado el giro inmanentista de la filosofía . Este giro consiste en abandonar el realismo de los siglos anteriores , que sostenía que el hombre podía conocer la verdad y la esencia de las cosas , y suponer que no hay conocimiento si no hay aporte de la conciencia o subjetividad humanas . Conocer ya no es , según la antigua definición escolástica , la adecuación entre el pensamiento y la realidad ; yo no capto la esencia o naturaleza « real » de los objetos , sino que los capto o conozco solamente como son « para mí ». Este giro inmanentista de la filosofía tiene como consecuencia la desconfianza en la razón . Ya no se está tan seguro de que la « razón natural » pueda conocer la ley natural , tal y como Dios la ha fijado . Desde luego , no puede decirse que esto sea cierto de autores como Grocio , pero desde el momento en que se niega que el hombre pueda conocer las cosas como objetivamente son , la « reputación » ( por decirlo así ) de la razón natural queda seria e irremediablemente dañada . Esta diversidad de pareceres , de raíz teológica muchos de ellos , explica la necesidad que tenían los autores del siglo XVII de encontrar un fundamento común para evitar las guerras y promover la paz . Se hizo , en cierta forma , una reinterpretación del derecho de gentes del que ya hablaba Gayo en el siglo II de nuestra era (« el que la razón natural establece entre todos los hombres , es observado por todos los pueblos y se denomina derecho de gentes , como derecho que usan todos los pueblos »), con los fundamentos de que hemos hablado arriba ( la diferencia entre derecho y ley , la negación de la noción de participación , la concepción del estado de naturaleza ). Todo esto tiene una consecuencia que muchos autores no aceptarían : que el iuspositivismo o positivismo jurídico tiene sus orígenes en la concepción moderna del derecho natural , llevada a su más perfecta expresión en la obra de Pufendorf . En efecto , una vez separado el hombre — la criatura — de su creador , y la filosofía de la teología , solo quedan las luces de la razón para interpretar lo que es « natural »; pero la razón está corrompida por el pecado original ( protestantismo ), o no puede conocer las cosas como realmente son ( inmanentismo ). Solo queda entonces el poder del legislador ( el que dicta las leyes ) para crear un orden legal , que no un orden jurídico . La distinción entre lo legal y lo jurídico se vuelve clave en este contexto : legal es cualquier cosa que tiene fuerza de ley , ya sea porque la estableció el legislador con poder derivado del soberano o del parlamento . Jurídico , en cambio , es lo que hace referencia al ius , a lo justo . Una cosa , por tanto , es el legalismo y otra la jurisprudencia . Los antiguos confiaban en los jurisconsultos para que les ayudaran a determinar qué es lo justo . El hombre moderno , en cambio , se apega más a la letra de la ley , que ha sido creada por los hombres y no pretende ser una interpretación de los designios divinos . __________________________________________________________________ 25

__________________________________________________________________ En suma , si para los clásicos el derecho positivo — eclesiástico o civil — debía basarse en el derecho natural , para los modernos lo legal , lo que determina las reglas para la convivencia entre los hombres , no tiene por qué apelar a un orden superior . Son , como diría Kant , dos órdenes distintos : el orden del « cielo estrellado encima de mí » y el « orden moral dentro de mí ». Pufendorf y Thomasio se esforzarán por crear un “ derecho de gentes ” ( derecho natural , válido para todos los hombres , que tenga un carácter coercitivo ), mientras la ley natural poco a poco va arrojándose a la trastienda , desde donde solamente aconseja , al fuero interno , lo que conviene hacer para alcanzar la perfección moral . 6 ) Distinción entre derecho y moral . Con Immanuel Kant , la distinción entre derecho y moral es un hecho . El filósofo de Könisberg habla de Ley Natural y de Derecho Natural , pero lo hace en un sentido distinto al de los tratadistas clásicos . « Kant ( … ) es naturalista en un sentido nuevo , tan nuevo como lo es el pensamiento crítico frente al anterior . No es iusnaturalista en el sentido de admitir unos preceptos concretos o soluciones particulares de derecho natural , sino en el admitir unos principios a priori que comprenden la idea del derecho y unos principios jurídicos formales » 3 . El principio formal a priori del derecho lo define Kant con estas palabras : « Una acción es conforme a derecho ( justa ) cuando , según sea ella o según su máxima , la libertad de arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos , según una ley general » 4 . 3 J . Hervada , Síntesis de la historia del derecho natural ( Pamplona , España : EUNSA , 2007 ), p . 112 . 4 Citado en Hervada , op . cit , p . 113 . Es importante advertir que Kant habla de acciones conforme al derecho , y no por respeto u obediencia a la ley , porque es aquí donde se aprecia la distinción entre derecho y moral de la que hablábamos . Acciones morales , para el filósofo alemán , son solo aquellas que son hechas por conciencia del deber¸ y no solo coincidiendo con mi deber . Es famoso el ejemplo del tendero , que es justo y honrado con sus clientes porque le conviene , y no por amor a la ley . Ese tendero está obrando conforme a la ley , al derecho ( positivo ), pero como lo hace solo por conveniencia , no está obrando en forma moral . Para Kant , pues , se puede obrar heterónomamente ( siguiendo una ley ajena , que el mismo sujeto no se ha impuesto ), o bien autónomamente ( siguiendo la ley porque eso es lo que él quiere ). También se dice que quien actúa por conveniencia , actúa guiado por un imperativo hipotético ( si quieres esto , haz lo otro ), mientras que quien actúa por amor a la ley , sigue un imperativo categórico ( obra siempre de acuerdo con una ley universal ). Ahora bien , como la persona que quiere ser moral también quiere cumplir con las leyes de su sociedad ( derecho positivo ), el derecho natural ( que es solo un principio formal ) coincide , en último término , con el derecho positivo . Son muy conocidas las formulaciones del imperativo categórico que Kant da en sus obras : la primera ley del obrar moral es « obra siempre según una máxima que puedas erigir en ley universal ». De esta fórmula fundamental deduce Kant otras tres : 1 ) « Obra siempre como si la máxima de tu acción tuviera que ser erigida en ley universal »; 2 ) « Obra siempre de tal manera que trates lo humano , en ti o en otro , como un fin y jamás como un medio », y 3 ) « Obra siempre como si tú fueras al mismo tiempo legislador y súbdito en la república de las voluntades libres y racio- __________________________________________________________________ 26