Eduardo Mayara AJvarado La RevisiÓB Jindicial de los Contratos y el Teoreima de Coase 1 . Introducción . Vivimos &i un mundo incierto e impredecible . Es decir , aunque contamos con tecnología extraordinaria y constantemente se producen notables avances científicos , no obstante , nadie puede predecir su futuro , ni siquiera el inmediato . La estabilidad y la predecibilidad de las condiciones futuras son elemoitos valiosos ai nuestro actuar cotidiano , porque nos permitai " cierto " nivel de planificación a mediano y largo plazo ; empero , en todo proyecto , es necesario contar con los imprevistos y con que siempre hay cierto nivel de riesgo . En el campo de los negocios , de la contratación , siempre que las partes concluyen un contrato lo hacen con base « 1 sus expectativas , es decir , con base en lo que esperan que será su situación en el futuro . En buena medida , su decisión de concluir el contrato depende de sus expectativas sobre su posible situación fijtura . Por ejemplo , un fabricante de neumáticos celebra un contrato de suministro de caucho con su proveedor , con base en la expectativa de que su producción de neumáticos será demandada a un precio tal que le permitirá obtener determinada rentabilidad . Al momento de suscribir el contrato de suministro el Congreso aprobará un impuesto de peaje que podria tener por efecto una disminución en la circulación de vehículos y , consiguientemente , una disminución en el consumo de neumáticos . La aprobación del impuesto de peaje es un elemaito exógeno y totalmaite fiíera del control y la previsión del fabricante de neumáticos ; sin embargo , si concluye el contrato de suministro , el precio y demás condiciones de la n^ociación habrán quedado firmes . Esto sigmfica que el riesgo de que el Congreso apruebe el impuesto , corre por cuenta del fabricante de neumáticos . Si el fabricante de neumáticos está consciente de que las reglas del ju^o son que los riesgos imprevisibles y fiaera de su control corren por su cuenta , es muy probable que , a lo largo del curso de sus operaciones , el fabricante forme cierta " reserva o fondo para contingencias " o bien , que le pida a su proveedor de caucho la inclusión de Eduardo Mayora Alvarado , abogado y notario guatemalteco , es graduado de la Universidad Rafael Landívar , y posee una Maestría en Leyes de la Universidad Georgetown ( Washington , DC ). Actualmente es Decano de la Facultad de Derecho , Universidad Francisco Marroquín . fabricante ignora si , por ejemplo , el Laissez - Faire 43

. una especie de " cláusula de escape ", que le permita dar por resuelto el contrato , en caso de presentarse tales circunstancias . Didio de otra forma , frente a una norma claramente definida , según la cual los riesgos del tipo del que se describe arriba corroí por su cuenta , el fabricante está frente a los incentivos o motivaciones idóneas para tomar medidas como la creación de un fondo de reserva , la contratación de un seguro u otras similares . En fin , lo cierto es que la incertidumbre incide en las negociaciones que se realizan cotidianamente y que el Derecho puede optar por diversas soluciones frente a este problema . Si bien es cierto que no todas las soluciones que el Derecho puede adoptar conducirían a la realización , por ejemplo , de un objetivo de justicia , Ronald H . Coase ha defendido la tesis de que , para efectos de una eficiente asignación de recursos en la sociedad , basta con que la regla que rige esta cuestión , cualquiera que sea , esté claramente definida . ^ La llamada " teoría de la imprevisión " según la cual los contratos han de estar sujetos a revisión judicial en caso de circunstancias imprevisibles ha sido vivamente discutida y analizada desde diversos puntos de vista . ^ En esta ocasión se ofrecen algunos comentarios desde la perspectiva del análisis económico del derecho , particularmente , desde la perspectiva del llamado " Teorema de Coase ". Es un enfoque complementario del problema de la incertidumbre factual y de la certeza jurídico-contractual , que puede ll^ar a ser muy revelador . 2 . Teorema de Coase . El teorema de Coase se ha formulado en los siguientes términos : " En una sociedad en la que : 1 ) los derechos de propiedad están claramente especificados y las posibilidades de actuación derivadas de ellos son libremente transmisibles , y 2 ) los costes de transacción , es decir , los costes de información , de coordinación en la transmisión de derechos y de ejercicio de estos son iguales a cero , la asignación de los recursos tiene que ser máximamente eficiente , en el sentido Pareto , fiíera cual ñiera la asignación originaria de los derechos de propiedad ." ^ Del teorema de Coase se deduce que , cuando los costes de transacción son insignificantes , los derechos y responsabilidades originalmente asignados cambiarán de titular , o de responsable , s^ ; ún sea más conveniente para la economía . En otras palabras , los recursos económicos se utilizarán allí donde sean más altamente valuados ( mejor retribuidos ), siempre que los derechos y responsabilidades leales estén claramente definidos y que los costes de transacción sean insignificantes , sin importar la asignación original de derechos y responsabilidades Puede entonces afirmarse que , en la medida en que los derechos y las responsabilidades estén vagamente definidos y en la medida en que sean mayores los costes de transacción , la asignación de recursos en la sociedad tenderá a ser menos eficiente . En adición conviene subrayar que , s^ún el llamado " teorema de Coase ", cuando los costes de transacción son insignificantes , es posible alcanzar una eficiente asignación de recursos , incluso en el caso en que de que la asignación originaria de deredios y de Laissez- Faire 44

responsabilidades sea injusta , siempre que tales derechos y responsabilidades estén claramoite definidos o especificados . 3 . La Teoría de la Imprevisión . Como se dijo al principio , el Derecho puede adoptar diversas soluciones fi-ente a la incertidumbre . Entre ellas , son dos las posiciones básicas que nos interesa analizar aquí : la primera , el respeto irrestricto a la voluntad declarada por los contratantes ; la segunda , la posibilidad de la revisión judicial de los contratos , sobre la base de la teoría de la imprevisión . La primera posición atribuye los riesgos derivados de arcunstancias futuras e imprevisibles a la parte afectada . Es decir , cada una de las partes corre por sí el riesgo de cambios imprevistos y fuera de su control , que harian muy gravoso su cumplimiento del contrato . En ningún caso podría el juez modificar los términos del contrato , aún tratándose de circunstancias imprevisibles para la parte afectada . La s^unda posición permitiría al juez revisar , es decir , modificar los términos del contrato si llegasen a presentarse circunstancias del todo imprevistas por la parte afectada , que haría para ella excesivamente gravoso el cumplimiento del contrato . Esta es la posición del Código Civil guatemalteco , aunque no es la del Código Civil francés ( Vid . Art .. 1134 ). Esto último , no obstante , " el derecho moderno ( en Francia ) ha sensiblemaite alterado la fuerza obligatoría del contrato . Mientras que normalmente sólo la voluntad de las partes debería poder modificar la vida del contrato , se puede constatar la intervención frecuente del l^slador en los contratos en curso y la del juez para revisar el contrato . ' " ^ " Por r^a general el juez no tiene el poder de modificar un contrato , pero esta r^a no es absoluta y en casos excepcionales un poder de revisión judicial es estatuido por la ley o consagrado por la jurísprudencia ." ' Cuando la r^a que priva es la de la revisión judicial de los contratos , es decir , la de la teoria de la imprevisión ( sea explícitamaite o mediante excqjciones legales o jurisprudenciales ) las partes se encuentran ante un escenario diferente : Los riesgos del advenimiento de circunstancias adversas e imprevisibles ya no implican , necesariamente , un coste que deban ellas absorber o soportar . La cuestión que se plantea en este trabajo es si la r^a de la revisión judicial de los contratos , explícita o implícitamente estatuida , imposibilitaría la asignación eficiente de los recursos económicos , a la luz de los elementos del teorema de Coase . 4 . Definición de Derechos y de Responsabilidades . Parece ser de fácil comprensión que cuando la regla que prevalece es la del estrícto cumplimiento de los contratos , el nivel de certeza de los contratantes es alto . Esto es decir que cada uno tiene claro que deberá asumir los riesgos derivados de circunstancias imprevistas y adversas . En este caso cada contratante asumirá una determinada actitud ante el riesgo de lo imprevisto , s^ún perciba su inminencia y s^ún sea , en general , su inclinación o su aversión a tomar riesgos . La magnitud de la n^ociación también será un factor determinante de la actitud que asuma cada contratante . Laissez - Faire 45

Si los costes de transacción^ relacionados con la negociación que se da entre las partes son suficientemente bajos , los contratantes podrán asignar los riesgos derivados de circunstancias imprevistas y adversas a aquella de las partes que esté en capacidad de encarar el riesgo al menor costo , es decir , lo que técnicamente se denomina el " asegurador moios costoso " { cheapest cost insurer ). Esta última observación hace referencia a otro de los elementos del teorema de Coase , a saber , que cuando los costes de transacción son sufíciontemente bajos , las partes pueden optar por soluciones contractuales más eficientes que las soluciones que , supletoriamente , proporciona el Derecho privado . En este caso en particular , la solución supletoria que aporta el Derecho privado consiste en que las circunstancias adversas e imprevisibles las ha de soportar el obligado . Sin embargo , como se trata de una solución normativa supletoria , respecto de la cual las partes pueden ejercitar su libertad contractual , podrían entonces convenir & \ que los riesgos en cuestión se soporten por la parte para la cual el costo será menor . Así , por ejemplo , en un contrato de arrendamiento de un auto , aunque el riesgo de un accidente de tránsito corresponde al arrendatario , las partes pueden convenir en que la póliza de seguro que se aplique sea la del arrendante , puesto que por ser una póliza que cubre la totalidad de la flotilla , el costo de ese seguro es menor . Ahora bien , volviendo al argumento principal , la distribución de los riesgos entre las partes sólo es posible , s^ún el teorema de Coase , si desde el primer momento es perfectamente claro para ellas a quién correspondería soportar el riesgo , en ausencia de un pacto específico . ¿ Qué sucede entonces cuando la r^a que priva es la de la revisión judicial de los contratos ? Podría en principio pensarse que no hay ninguna diferencia , en lo que a la distribución de riesgos corresponde , puesto que , al igual que en el caso anterior , las partes conocaí cuál es la r^a básica supletoria . En otras palabras , las partes saben que los riesgos previsibles en relación con el contrato que han concluido , corresponde asumirlos a la parte obligada , pero que los riesgos imprevisibles podrian traer como consecuencia que un juez modifique los términos del contrato . En efecto , he aquí la r^a , pero , ¿ es suficientemente clara ? ¿ aporta suficiente certeza a los contratantes , de manera que se sientan motivados a distribuir los de la forma más eficiente ? riesgos entre sí Para empezar , cada uno de los contratantes podría tener , al momaito de la negociación , una noción diferente sobre lo que es o no imprevisible y , dada su particular situación froite al riesgo , podría sentirse inclinado a considerar más amplio o más estrecho el campo de lo imprevisible . En segundo término , una vez ocurrido el siniestro , una vez que la adversidad imprevista e imprevisible se ha presentado , la parte afectada se saitiría inclinada a acudir al juez , para obtaier una reducción para sí de los costes de dicho siniestro . Ni la parte que acude al juez , ni la contraparte , pueden saber a ciencia cierta si el juez acogerá la demanda de revisión del contrato y , en todo caso , en qué medida lo hará . En pocas palabras , cuando ríge la teoría de la imprevisión , existe un cierto nivel de incertidumbre sobre los efectos derivados de circunstancias adversas e imprevisibles , de tal manera que las partes no estarán frente a los incoitivos más Laissez- Paire 46